כספי ואח' נ' גמול נדל"ן למגורים בע"מ ואח'

החלטה

1. מונחות לפניי שתי בקשות מקדמיות בהן אדון במאוחד. האחת, למחיקת התובענה על הסף. לחילופין, לקבוע כי ההליך אינו מתאים להתברר כהמרצת פתיחה. לחילופי חילופין, היה וביהמ"ש ישאיר את התובענה כהמרצת פתיחה להיעתר לזימון עדים. השנייה, ל"דחייה על הסף" בשל העדר עילה/יריבות.

המרצת הפתיחה והצדדים לה

2. המדובר בהמרצת פתיחה שהגישו מר עופר כספי (להלן: "עופר") ורובדים ניהול בע"מ (להלן: "רובדים"; יקראו יחד להלן: "התובעים"/ "המשיבים") כנגד גמול נדל"ן בע"מ (להלן: "גמול"), יוניק עיר ימים נתניה בע"מ (להלן: "יוניק"), ע.לוזון נכסים והשקעות בע"מ (להלן: "ע.לוזון") וא.י. אמריקה ישראל להשקעות בע"מ (להלן: "א.י. אמריקה"/"המבקשת"; יוניק, ע.לוזון וא.י אמריקה יקראו להלן: "המבקשות").

3. על פי המרצת הפתיחה, בתמצית, עופר הוא רו"ח ויזם בתחום המקרקעין ורובדים היא חברה בשליטתו העוסקת בייזום נדל"ן וגיבוש קבוצות רכישה ורוכשים. גמול הקימה פרויקט למגורים בנתניה ופנתה לרובדים על מנת שתשווק את הדירות בפרוייקט. בין הצדדים נחתם בחודש 5/2010 הסכם שיווק שלפיו התחייבה גמול לשלם לרובדים 2% בתוספת מע"מ מתמורת הדירות שתצליח רובדים לשווק. רובדים הצליחה לגבש קבוצה המונה 53 רוכשים, בניהם עופר שהתחייב לרכוש את אחת הדירות. בין עופר לבין גמול נחתם ביום 28.6.2010 הסכם שלפיו עופר ישלם לגמול תמורת הדירה 2,650,000 ₪. בניגוד לשאר הרוכשים לא נדרש עופר להפקיד 7% מהתמורה מראש או תמורה כלשהי עד לאחר הוצאת ההיתר. הוסכם שעופר ישלם עבור הדירה עם זכאות רובדים לקבל שכ"ט בגין השיווק. לאחרונה ניתן היתר בנייה, אירוע זה על פי המערכת ההסכמית מגבש את זכאות רובדים לקבל את שכה"ט המגיע לה ומנגד את תחילת ביצוע התשלומים ע"י עופר. אלא שגמול לא שילמה לרובדים כל סכום בטענה שמכרה את זכויותיה בפרויקט ליוניק, ע.לוזון וא.י אמריקה והמחתה להן או למי מהן את זכויותיה והתחייבויותיה. לטענת רובדים משלא הסכימה להמחאת זכות הרי שנטולה היא כל תוקף. עם זאת, המשיבים אינם מתנגדים להמחאות כל עוד המערכת ההסכמית שנעשתה בינם לבין גמול תכובד. רובדים המחתה את זכויותיה בהסכם השיווק לעופר. השכר המגיע לרובדים הוא 1,739,580 ₪. לשיטת עופר, זכאי הוא לקזז את החיוביים ההדדיים, קרי את התשלומים הראשונים על חשבון תמורת הדירה מדמי השיווק. מכאן המרצת הפתיחה. לשיטתו אין מדובר בתביעה כספית אלא עתירה לסעד הצהרתי.

טענות הצדדים

4. את הבקשה לדחייה על הסף הגישה המבקשת. לשיטתה, המרצת הפתיחה אינה מגלה עילה ו/או יריבות שכן אין לה קשר עם המשיבים והיא לא התקשרה עימם בכל הסכם שהוא. אף בהמרצת הפתיחה לא נטען כל טענה נגדה ולא מבוקש נגדה כל סעד. העובדה שהינה בעלת מניות ביוניק אינה מעניקה עילת תביעה.

5. את הבקשה השנייה הגישו המבקשות. לטענתן, הסכם המכר מתייחס לדירה אחרת מזו שאליה מתכוונים המשיבים; הסכם המכר הופר ע"י עופר מאחר שלא שילם פרוטה ולכן הסכם המכר מבוטל; הסכם השיווק אינו חוקי ואין לאכפו מאחר והינו הסכם לביצוע עבודות תיווך בנדל"ן מבלי שלרובדים יש רישיון לעסוק בתיווך ולכן אין היא זכאית לכל תשלום ואף לא לפס"ד הצהרתי המתיר לה זכות קיזוז; לא בוצעה המחאת זכות על פי הסכם השיווק כטענת המשיבים; הסכם השיווק הופר ע"י רובדים שכן דרשה מקבוצת הרוכשים עמלת תיווך שכונתה על ידה "דמי רישום" ובכך ביצעה מאחורי גבה של גמול תרמית ומצג כוזב; המדובר בתביעה מוקדמת ועל המשיבים לתבוע את אכיפת הסכם המכר והסכם השיווק קודם לכן; ההצהרה מקפלת בתוכה סעד כספי בסכומי הקיזוז לגביהן נדרשת ההצהרה ולמרות כך לא שולמה אגרה בהתאם לשווי הסעד הכספי.

6. עוד טוענות המבקשות בבקשה כי ההצהרה המבוקשת בדבר זכות הקיזוז לא באה לעולם אלא כדי לעקוף את הצורך המשפטי לתבוע אכיפה של הסכם המכר שבוטל כדין ותביעה כספית ע"פ הסכם השיווק הבלתי חוקי - תנאים מוקדמים לקבלת הסעד ההצהרתי המדובר; המרצת הפתיחה אינה מראה כל אינטרס לגיטימי שראוי להגנה, אף לא לכאורה, ואינה נותנת נימוק לרציונל הבחירה בדרך דיונית זו של סעד הצהרתי וחלקי במקום תובענה אחת עם מלוא הסעדים האופרטיבים להם טוענים המשיבים. המרצת הפתיחה יוצרת פיצול דיוני שלא לצורך והינה הליך סרק, תיאורטי שהקדים את זמנו; זאת ועוד, המרצת הפתיחה מקפלת בתוכה סעד כספי מבלי ששולמה אגרה על פי השווי של פעולת הקיזוז; יתרה מזאת, המרצת הפתיחה אינה הליך דיוני מתאים שכן עלתה בו טענת תרמית ו/או טענת אי חוקיות ובירור התביעה באופן זה יקפח את זכויות המבקשות מאחר שלא תוכלנה להביא לעדות את חברי קבוצת הרוכשים שקיבלו שירותי תיווך ושילמו "דמי רישום". לאור זאת, ראוי להעביר את התובענה לפסים של תביעה רגילה. לחילופי חילופין, להתיר למבקשות לזמן עדים, חברי קבוצת הרכישה שיעידו בדבר תשלום "דמי הרישום".

7. המשיבים הודפים את הבקשה. לגישתם, הטענה בדבר הפרת הסכם השיווק בכך שנגבתה עמלת תיווך בתרמית ומצג כוזב – לא נטענה בכתב התשובה להמרצה ומהווה הרחבת חזית אסורה. הטענה בדבר פעולה אסורה של תיווך ללא רישיון תיווך לא כללה טענה מרמה או מצג כוזב. הטענות לסילוק על הסף המפורטות בבקשות הועלו זה מכבר ע"י המבקשות אחת לאחת לפני המותב שדן בסעד הזמני והן נדחו. הוגש ערעור ע"י המבקשות ובהמשך הן חזרו מהבקשה לרשות ערעור. בכך נעשתה ההחלטה סופית ומחייבת. אמנם ההחלטה הקודמת אינה יוצרת מעשה בית דין מאחר ומדובר בבקשה לסעד זמני, אולם מתן הסעד הזמני מוכיח את זכאות המשיבים לסעד לפחות לכאורה. זוהי קביעה היוצרת השתק לעניין ההליך הנדון שכן לא על נקלה ישנה ביהמ"ש החלטה שנתן בשלב ביניים ויעשה כן בשינוי נסיבות קיצוני. זאת ביתר שאת, לאחר שההחלטה עברה את בחינתו של ביהמ"ש לערעור. המבקשות עותרות לסילוק בהעדר עילה בעוד מתן הצו הזמני מוכיח כי כתב הטענות מגלה עילה לכאורה. אין חובה בדין המחייבת את המשיבים להקדים ולהגיש תביעה כספית כהליך מוקדם לטענת קיזוז. זאת ועוד, המשיבים אינם מבקשים סעד כספי או הצהרה על פירעון חוב כספי ביחס לקיזוז אלא רק הצהרה על זכות לקיזוז חיובים הדדיים.

8. ביחס לטענת המבקשת להעדר עילה/ יריבות טוענים המשיבים שההמרצה נגד המבקשות הוגשה על סמך הטענה שגמול המחתה להן או למי מהן את זכויותיה וחובותיה. מאחר שלא צורפה המערכת ההסכמית לא ברור למי הומחו הזכויות. המבקשות מיוצגות ע"י אותו עו"ד וטוענות ללא הבחנה ביניהן לעניין תוקף ההמחאה. נוסף על כך, על פי תגובת גמול להמרצה ע.לוזון והמבקשת רכשו את הפרוייקט ונטלו על עצמן את כל ההתחייבויות. אם המבקשת תמציא את המערכת ההסכמית ויתברר כי לא הומחה לה דבר, המשיבים לא יתנגדו למחיקתה מההמרצה; לגבי הטענה לביצוע פעולות תיווך אסורות ניתנה תשובה מפורטת במסגרת הבקשה לסעד זמני, המבקשות לא מצאו לנכון להשיב לטענות במסגרת תגובתן לבקשה לסעד זמני וכעת מנסים לשכלל את הטענה ולהרחיב חזית מעבר לתגובה להמרצה. שמיעת עדים על מנת להסיק על ביצוע פעולות תיווך אסורות איננה דרושה כלל ועיקר שכן מדובר במחלוקת שולית. מה גם ולא צורף תצהיר של אחד העדים אותו מבוקש להביא בתגובה להמרצה. משכך, אין כל הצדקה להעביר את התובענה לפסים רגילים.

9. בתשובה לתגובה טוענות המבקשות כי אכן טענת המרמה לא נטענה ע"י המבקשות בתשובתן להמרצת הפתיחה. הטענה נטענה ע"י גמול בסעיף 13 לתשובתה להמרצה ולכן אין המדובר בהרחבת חזית. סמכות ביהמ"ש להעביר את ההמרצה לפסים של תביעה רגילה קיימת גם כאשר נטענת טענת אי חוקיות ללא מרמה, קל וחומר שטענת המבקשות היא מרמה ואי חוקיות מצד המשיבים. המבקשות דוחות את הטענה כי טענותיהן נדונו בהחלטה בצו המניעה הזמני ואין כל יסוד לטענת ההשתק. לא ניתנה כל תגובה לעניין אי תשלום האגרה.

10. לגבי התגובה לבקשה המעלה טענת העדר יריבות, אין יסוד לטענה שלא צורפה המערכת ההסכמית ולפיכך לא ברור למי הומחו זכויות גמול. המבקשת צירפה 4 עמודים רלוונטיים מהסכם המכר שבין גמול לע.לוזון מהם עולה כי הזכויות נרכשו ע"י האחרונה. גמול צירפה לתגובתה להמרצה את מלוא הסכם המכר הנ"ל. המבקשת אינה צד אף לא למסמך אחד שנחתם בקשר לעניין הנדון בהמרצת הפתיחה, אין כל טענה נגדה בהמרצת הפתיחה ואיש אינו מבקש סעד נגדה. זאת ביתר שאת משמדובר בעסקת מקרקעין שטעונה מסמך בכתב.

דיון והכרעה

11. יאמר מיד, במהלך ההליך העלו המבקשות טענת חוסר סמכת עניינית. בסעיף 4 לתשובה לתגובה חזרו בהן מטענה זו ולפיכך התייתר הדיון ברכיב זה והטענות הנוגעות לכך לא פורטו בהחלטה זו.

12. לאחר שעיינתי בבקשות, בתגובה ובתשובות להן סבורה אני כי דין הבקשה להתקבל בחלקה במובן זה שהתביעה תועבר לפסים של תביעה רגילה, כפי שיפורט להלן.

13. כידוע, הלכה פסוקה היא כי הסעד של סילוק תובענה על הסף הינו סעד מרחיק לכת. על ביהמ"ש לנהוג זהירות יתרה ולעשות שימוש באמצעי קיצוני זה רק במקרים חריגים ולא כעניין שבשגרה. סבורה אני כי אין זה המקרה המתאים לנקיטת סעד זה ולפיכך איני נעתרת לו – למעשה הטענה היחידה שעשויה להצדיק סילוק על הסף היא טענת היריבות עם המבקשת מס' 4 - בעניין זה יהיה מקום לברר האם בוצעה המחאת זכויות; בנוסף ולחילופין, טענה זו יפה אם בכלל רק כנגד המבקשת מס' 4 ולא כנגד יתר המבקשות. יש לברר בראיות את היחסים בין הצדדים ואין מקום למחוק על הסף את התביעה בשל העדר יריבות.

סעד אופרטיבי מול סעד הצהרתי

14. סעד הצהרתי הוא סעד שבשיקול דעתו של ביהמ"ש. הלכה ידועה ומושרשת היא שסעד הצהרתי לא ינתן (בדרך כלל) מקום בו ניתן לתת סעד אופרטיבי. לשון אחר, מקום בו מתעורר חשד שהדיון בסעד ההצהרתי יהווה פתיח לדיון בסעד האופרטיבי ושהדבר ייצור כפל התדיינויות ביהמ"ש לרוב לא יעתר למתן הסעד. ראו למשל רע"א 7886/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' ביריאן [פורסם בנבו] פסקה 9: "סעד הצהרתי הוא סעד שבשיקול דעת. בבוא בית המשפט לשקול אם ליתן סעד הצהרתי, עליו לבחון, בין היתר, האם יש בידי המבקש לעתור לסעד אופרטיבי. תשובה חיובית לשאלה זו משמעה, כי הסעד שהתבקש הוא סעד חלקי בלבד, ובית המשפט ייטה, בדרך כלל, שלא לתיתו... כדי שבית המשפט ייעתר לתביעה למתן סעד הצהרתי, על אף שהיא אינה ממצה את זכויותיו של התובע, על התובע להצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי לפיצול הדיון ולהסתפקות בהצהרה בשלב זה..."

15. בענייננו, נטען בהמרצת הפתיחה כי על עופר לשלם לגמול תמורת הדירה שלטענתו רכש 2,650,000 ₪ (סעיף 9) מנגד, על גמול לשלם לרובדים בגין שכ"ט 1,739,580 ₪ (סעיף 18). להשלמת התמונה אזכיר כי נטען בהמרצת הפתיחה שרובדים המחתה את זכותה לעופר. על פי המרצת הפתיחה: "המבקש מעוניין להבטיח את זכויותיו מול גמול נדלן. המבקש זכאי לשלם את התשלומים עבור הדירה שרכש בין היתר מתמורת דמי השיווק המגיעים לו...המבקש זכאי לייחס את דמי השיווק המגיעים לו לתשלומים הראשונים אותם התחייב לשלם על חשבון רכישת דירתו בדרך של קיזוז..." (סעיף 19, ההדגשות אינן במקור – ח.פ). הסעד ההצהרתי המבוקש מנוסח בהמרצת הפתיחה כך: "המבקשים זכאים ביחסים בינם לבין המשיבות לקזז את התשלומים הראשונים על חשבון תמורת הדירה שרכש המבקש.. מדמי השיווק המגיעים לו על פי ההסכם... לאור הקיזוז האמור המבקש איננו חייב לשלם תשלום נוסף על חשבון הרכישה של דירתו האמורה מעבר להפרש בין התמורה המוסכמת עבור הדירה לבין דמי השיווק להם הוא זכאי." (פסקה אחרונה בהמרצת הפתיחה, ההדגשות אינן במקור – ח.פ).